宪政百年与当前中国的宪法实施
广东近代以来是中国改革开放的发源地，南风窗的“南风”不断北上，影响了中国的改革和发展，我们现在的论坛也会起到这个作用。这种开放式的论坛表明这是完全自由的学术。我记得一位思想家说：“思想的市场竞争是我们寻找真理的最好途径”。我想，只有思想的竞争才能找到社会科学的真理。
西方宪政有几百年的历史。把西方的民主宪政移植到中国是一个非常困难的问题。托克维尔说过美国的宪法像是一个能工巧匠雕琢出来的精湛艺术品，它能让创造者成功发财!可一旦落入他人之手，被人仿制，就会变成一文不值的赝品。宪法是有史以来人类社会社会科学、政治制度最伟大的发明，它使人类社会由暴力、谋杀、战争、动乱的权力交替走向和平、民主、稳定，使人们感到稳定而安全。中国100多年的历史就验证了这一点。在这里我想总结一下中国近百年的宪政奋斗的历史以及它给我们的经验教训；分析当前中国宪法实施之路，即我们脚下的路应该怎么走？
一、中国近代百年宪政史
讲中国近代百年宪政史是一个非常沉重的话题。我们惊讶中国竟有非常长、非常强烈撞击宪政大门的历史，对实现宪政的渴望，我们一点都不比西方差。为什么中国花了100多年的时间，却没有迈过宪政这个门槛？为什么历史发展与我国类似的日本
中国近代的经济改革开放可以追溯到1840年。当然，那是由于帝国主义入侵才被迫打开国门的。1840年以来，在帝国主义的枪炮下，中国的知识分子和开明的统治者开始反思中国为什么会成为落后的国家？他们的结论是中国的经济技术落后了。于是提出了“富国强兵、以夷制夷”的经济改革开放的强国政策，开始建工厂、开矿山、设邮政、修铁路、建银行，进行大规模的国家投资和引进外资等一系列发展经济的现代化尝试，特别是19世纪后期的30年洋务运动，中国急剧现代化和西化。在某种程度上，从1840年到19世纪末的几十年，中国的改革开放从力度、强度上与中国1980年以后的改革开放和社会转型来比一点也不差。到19世纪末，很多经济的发展、制度的接轨与西方相差不大。因为很多企业、经济组织是西方人直接投资办的，还有一些民族工业基本上是按照西方的制度来经营的。在某种程度上，当时的经济制度与世界接轨比现在更直接。1894年，甲午战争这一仗把中国50年的经济改革开放打得一败涂地。中国经济发展了、军事上也强大了，为什么还是被自己邻邦的小小岛国日本给打败了？中国人开始重新反思才发现：经济上和军事上的发展并不能使我们成为强国，制度的落后、政治的腐败，才是我们落后和软弱的真正原因。光经济上的改革开放是不行的，我们的落后不单单是经济上的落后，而且是政治制度上的落后。于是就有了1898年的戊戌变法，先进知识分子和开明统治者提出了“定宪法、开议会、申民权、张民主”的政治改革主张。但遇到了封建社会势力的顽固反对。统治者无视或不愿意进行任何有削弱专制王权的政治改革。所以就有了戊戌变法的惨案。到1904年日俄战争，小日本打败了大俄国，中国的上层统治者才有所醒悟，才承认政治制度上的落后和认识到政治制度改革的必要。于是，慈禧太后才同意派五大员出去考察西方的宪政。考察的结果是一致的：西方真正的强大不仅是经济强大，而且是政治制度上的强大，是因为西方有宪政、议会、民主。这时，慈禧太后才答应搞宪政。但是，统治者眼前利益障目，实在不愿放弃任何家族的权力，从而玩弄了一出预备立宪的骗局。但是，由于戊戌变法清政府镇压改革派，使原来一致赞成中
回顾这一段历史，我感觉到中国人民为了宪政付出的代价是世界上各个民族中付出代价最大最惨重的一个民族，中国人民100多年都在为争取宪政民主而努力。
这一段历史对我们很有启发。1979年以后改革开放，我们用20年的时间，差不多赶上了西方好几百年的历史。原来我们羡慕东南亚的几个国家和地区，现在我们东南沿海在某种程度上不逊色于它们。看来经济发展并不太困难。只要政府不像过去那样束缚社会，这个社会的经济就会发展。因为追求幸福生活是每个人生活的必然的动机，只要社会不束缚每个人的自由劳动，它就有巨大的创造力，经济更大程度是自然发展的，西方的经济不是政府组织发展起来的。所以经济的发展不需要国家去做太多的事情，竞争会产生更多的优秀的产品。政府只需干预不要出现恶性的竞争和公平分配社会资源就行了。但是，经济发展到一定程度以后，会出现更复杂的社会问题。社会矛盾会越来越复杂，越来越尖锐，这些问题需要从社会制度上解决。于是人们又提出了政治体制改革的问题。所以我们国家再次回到法治、民主、人权的问题上来。过去的历史已经给我们非常惨痛的教训。中国的法治、民主宪政制度能不能建立，这是我们目前需要思考和努力求答的问题。
二、宪政百年的经验和教训
中国近代百年历史宪政给我们的经验、教训是什么？
第一，清王朝在严重的社会危机面前，对政治改革未能表现出应有的历史主动，腐朽无能使之无力对扑面而来的挑战作出迅速而积极的回应；抱残守缺的心态使之在规避挑战的同时也错过了机遇；冥顽之极妨碍了其对社会潮流审时度势的把握；在十字路口的徘徊中错失了机遇，清王朝终于丧失了从容改革的环境以及平稳过渡的可能。统治者为了维护家族统治的眼前利益，一再错失政治改革良机，导致王权的丧失和中国人民的灾难。戊戌变法就是一个改革良机。当
第二，中国要走向法治、民主宪政就需要建立一种宪政的文化。这种政治文化最重要、最核心的东西是宽容精神，对不同政治意见的宽容。西方思想家指出：思想的市场竞争是我们寻找真理的最好途径，没有思想的竞争我们很难找到真理。我们需要一个宽容的政治文化和环境。过去宪政100年的历史失败的一个重要教训就是缺少政治宽容。中国社会的不同政治力量可以共患难，不可共享其成。袁世凯与孙中山共推翻清朝，但不能共享政权；国民党与共产党都是反对专制、追求民主宪政建立起来的政党，可是当国共合作从广东打到武汉眼看要掌握政权的时候，国民党就要“清党”。为抗日国共合作，建立统一战线的民主政权，可是一旦胜利，又重开内战，要消灭对方。不能容忍有不同思想、政治意见和政治派别的存在是宪政社会所不容的。有一个海外学者写了一本美国宪法历史的书，书名叫《原则与妥协——美国宪法的精神》，把美国宪法的精神归结为原则与协调，没有妥协就没有美国宪法，这是非常对的。没有妥协，就没有美国的联邦制度；就没有美国国会的两院制；没有美国总统的间接选举；也没有美国的最高法院进行违宪审查制度等等，这些全是妥协精神的制度产物。美国联邦最高法院9个法官坐在那里就可以否决议会多数通过的法律。妥协制度的设置就意味着多数与少数要均衡，民意要与理性均衡。多数人的利益也不能侵犯少数人的基本权利，这是宪政民主。所以我们的社会需要妥协，我们政治制度的设置更需要妥协。
托克维尔在考察美国制度成功的原因时指出三个原因：一是环境；二是法治；三是民情，他说法治的因素优于环境因素，而民情又优于法治。一个没有政治自由的国家，民主转化为专制的危险很大，而在主张平等的原则下依靠暴力革命手段取得胜利的国家，这种危险性就更大。中国宪政能建立需要宪政文化生长，要有包容与自己不同意见的理念，有允许不同政治力量的同存。
第三，统治者和政治精英的愚民思想是民主宪政不成功的重要原因。在接受民主宪政思想的中国政治家中，由于长期受中国传统思想的影响，对自由、民主都采取保留甚至反对态度，都不同程度地用中国传统的政治文化和语言来阐释自由、民主、法治概念。上世纪中几乎所有杰出政治家都认为，在中国，公民的自由、民主和权利是不可太多的，要给也是应该缓行的。原因是中国百姓民智未开。另一原因是外敌侵略，所以需要强化国家权力，要求个人为此牺牲自由。结果搞宪制只是为了“强国”，而不是为了民权自由。这样“强国”又被一些野心家变为强化自己权力搞专制的借口。如康有为认为，给臣民自由民主权利犹如“程度未至而超越为之，犹小儿未能行而学窬墙飞瓦”。 孙中山说，中国人的素质太低，“初次脱去奴隶的地位忽然升到了主人的地位，还不知道做主人的方法，实行民权，所以他们更目无主人，胡行乱为。”他还说，中国人的“自由太多”，故成“一片散沙”，“自由权利不可以回到个人身上去”，在中国搞“共和是共争共乱，自由是自死自亡”。中国历史上最伟大的思想家都如此对待民主自由，怎么能实行宪政？
今天我们又回到民主宪政的路口。我们怎么走好这一步，迈过这一关，千万不要重蹈覆辙，代价太大，不要再让我们的后辈经受前辈的苦难。现实宪政要从现在可以做的事情做起，不要谈理想的宪法，我们的宪法文本规定的权利保障即使不是世界上最好的，也是最好的之一。宪法对保护公民权利是非常完善的，所以我们要做的是认真地实施宪法。
三、中国宪政的位置和阶段
中国民主宪政发展处在什么位置和阶段呢？我把世界法制历史概括为三个阶段：第一个阶段是刑法阶段。第二阶段是民法阶段，从西方15世纪到16世纪海商法出现进入到民法阶段，以法国《民法典》为标志。刑法向民法的转变，标志着人类社会和人的关系的根本性转变，身份关系变成了社会契约关系。第三个阶段是宪政阶段，标志是“二战”以后。尽管人类社会制定宪法有很长的历史，但是有宪法不一定有宪政。包括美国在内也是这样，美国在一个很长的时间里没有对宪法中的基本权利进行保护。比如关于平等的问题， 1864年以后美国就制定了民权法案，但是长期以来，美国在最高法院进行违宪审查的时候，说隔离就是平等，种族隔离被解释为合宪的。20世纪五六十年代民权运动以后，1964年最高法院才把美国一百多年维护的“隔离就是平等”的宪法原则给推翻了。建立宪政一个很重要的标志，就是建立了一个审查违宪制度，没有这个制度，就不会有宪法。在法制社会，公民受之于法，但谁来统治法律？如果制定的法本身不公正怎么办？拿这个法去统治人民，只能是越治越不公正。所以要有宪法统治法律，只有普遍建立违宪审查制度，宪政才成为可能。西方国家在“二战”后违宪审查制度才普遍建立或者完善。
中国宪政处于一个什么阶段呢？中国的刑法阶段经历了人类历史上最漫长的时期，一直到中国的市场经济改革之前，都处于刑法阶段。市场经济改革后中国才出现民法社会。中国为什么没有民法？中国在计划经济体制下不需要民法。因为社会没有独立人格的个人和法人，社会经济的生产、销售、消费都靠政府计划调节。公民的私事都由单位解决，离婚、分家析产、老人的赡养、邻里纠纷等事情都找领导就行。社会矛盾的解决机制全在单位和政府，所以不需要法院、法制。市场经济时期开始，中国才有真正意义上的民法。在民法阶段开始的同时我们能不能走上宪政阶段？行政法是宪政的前兆，我们的行政法的建设差不多跟民法同时起步，为什么？因为中国面对的是市场经济，加入WTO和国际接轨，就要求约束政府权力。国家权力不退出市场，市场经济就建立不起来。必须把强大的行政权牢牢地锁在它应有的笼子里面，市场经济才可能发展，才有平等、自主的自由经济的发展。这个时候我们需要行政法，这是当前强调建设法治政府的背景。建国以后中国建立了一个非常强大的政府，一个万能的政府。但走向市场经济，必须缩减行政权。所以先发展行政法是中国走向宪政很好的路径选择。首先是《行政诉讼法》把政府推向被告席，把长期以来政府与公民的关系颠倒过来了。然后是《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》，最近出台的行政许可等等，还有要制定行政程序法，让政府所有的行为都遵循规则，不能随便发号施令，朝令夕改。
四、中国目前出现的宪政变化
第一，近一两年来公民社会对宪政正在产生巨大的推动作用，强烈地撞击中国宪政的大门。这是过去中国近代史上不曾出现的迹象。我们知道上个世纪初，因为外力的强制、压迫，导致了中国统治者反思，使中国实行从上到下的宪政改革。这次我们发现是从下到上，民众和政府都有要求实现宪政的冲动。这种对宪政的挑战，是我们的希望所在。公民对宪法实施提出了一系列的挑战，正推动国家向宪政走。第一个案子是山东“齐玉苓的教育权案”，这个案子是挑战宪法的第一个案例，尽管这个案子与宪法没有什么关系，适用宪法甚至在宪法理论上是错误的，但是，它的意义在于最高法院第一次解释，法院可以直接引用宪法审判，使公民可以触摸到宪法了。这是一个好事情。
随之而来的就有第二个第三个案子。山东高考落榜生，诉讼教育部侵犯受教育平等权案。四川
出现了第一个要求违宪审查的案例后，又有接二连三的请求提出来。譬如提出对《公务员暂行条例》中的男女退休年龄歧视的审查，对劳动教养条例的审查，乙肝病毒携带者的诉讼和维权要求，按宪法保护私有财产的要求，对房屋拆迁条例和一些地方的房屋拆迁办法的审查。
对宪法实施的挑战不仅在公民中，也包括国家机关对宪法的挑战。 河南洛阳“李慧娟法官案”就是这样的案子，法官李慧娟在判决中宣布河南省的种子实施办法跟国家的《种子法》相冲突，是无效的，这就触及了我们国家的根本政治制度——法官没有权利审查人大的法是不是合宪。人民代表大会制没有权裁定人民代表大会的立法是否违宪。我们国家的制度性问题也在受到违宪审查的挑战。
第二，对宪法的推动力还来自公民高度自发的制度参与。2003年的选举从深圳开始出现公民自荐竞选当人大代表的局面。后影响到北京、湖北等地的选举。这种群体性、自发自主的、出于维权和自身利益要求争当人大代表的局面，反映了民主的宪政要求。2004年全国人大会议期间出现人大代表以广告的方式征集民意的新情况，也反映了民主的要求。这是为什么？我们过去的人大代表是计划经济的，是指定性的，没有自主性。现在市场经济，利益多元，人民要找自己的代表，代表也在找自己的选民，这是必然的。于是，开始越来越多地出现这样一些民意代表。像北京的吴青，湖北的姚立法，还有河南的全国人大代表姚秀荣，他们真正找到了人大代表的位置，是人民代表意识的回归。
第三，是媒体和公众高度参与对政府的监督和公民权利的保护。现在用传媒和网络可以改变一些事情，像孙志刚案、河北孙大午案、沈阳刘涌案、河北廊坊警察杀人埋尸、嘉禾拆迁案等，还有很多的责任事故都是由于媒体、公众的舆论监督引起关注。当然公众的舆论不一定是正确的，特别是在和司法发生碰撞的时候容易出错误，舆论有不理性的时候，由于舆论的关注，可能导致政治权力干预司法。但是，一个实行民主宪政的社会，没有媒体和公众舆论的监督也是绝对不行的。
第四，很多地方特别是基层政府出现了主动进行政治民主改革的探索，正在推动宪政的发展。这包括十多年来的农村村委会的民主选举、民主监督制度的建立和发展。一些地区出现了自发性的选举改革，如在乡镇一级的乡长直选，对乡镇长的公推公选制度。在四川乡镇一级公推公选达到70％。在江苏，这种公推公选的干部已经到了县一级。还有一些地方进行的县党代表的直选和党代会的常任制改革等。下面主动进行民主改革的要求来自基层干部的责任和良心，来自社会和群众的压力，反映了民主的必然要求。
当前怎么来实施宪法，刚才说的我们碰到了制度的障碍，制度设置上的障碍，宪法的实施要靠违宪审查制度。中国要不要建立一个违宪审查机构，不是现在才讨论的，早在1982年修宪时已经讨论了，以后中央高层也有过很多次的讨论，建议搞宪法监督委员会已经有20多年了，但都无疾而终。到2003年孙志刚案后，我们应该明白，建立违宪审查制度不是找不到契机，而是不想启动起来。为什么？因为我们的民主制度的性质是协商性的民主，不是法律上的民主。党领导下的分工而非分权的国家机关，不允许有对抗性行使职权。宁可自我纠正错误，也不让别人来解决问题，这是一种潜规则，是一种政治文化。公民违法我们可以用法律强制他来纠正，国家机关有问题，党有问题，领导人有问题，可以告诉他，让他自我纠正，不可以也不太习惯于用法律的手段强迫他纠正。所以研究宪法监督委员会设在什么地方、宪法审查是干什么的还不是时候，那么我们就消极了？当前还能不能从制度上推动宪政建设？我的态度是积极的乐观的。只要从中国的实际情况出发，“大路不能走走小路，前门不通就走旁门”，总会找到出口。我们的目标是把宪法实施起来，让老百姓能够触摸到宪法。2002年我去美国做了一些研究，在美国的哥伦比亚大学、耶鲁大学、哈佛大学、乔治城等好几所大学，还去访问了瑞典的国会宪法委员会和首席议会监察专员，回来写了一篇很长的文章，5万多字，叫《中国宪法实施之路——论宪法的私法化和司法化问题》，分别发表于2004年的《中国法学》第1期、《中国社会科学》第2期，可能将发表在《法学研究》第5期，我还组织翻译了一篇宪法在私法领域的适用——德国和美国的比较的文章，发表在2003年《中外法学》第5期，比较全面地阐述了我当前对推动宪法实施的观点。
我的基本观点是，鉴于中国目前实行违宪审查还有很大的困难，而公民对宪法维权有迫切的要求，我们应该走一条宪法私法化而后司法化的路，把宪法在保护公民私权方面适用起来。考察西方国家违宪审查制度，我发现早期搞的审查多是涉及国家权力关系的审查，到“二战”以后，才开始以宪法实施对公民权利的保护，到六七十年代宪法被用于私人权利的领域。美国宪法理论上不适用于解决私人纠纷。为什么？宪法不是用来约束公民的法，宪法的定义是限制国家不得为“非”的法。在这个概念下，宪法不能适用于私人，只有解决国家权利之间的冲突和国家权力对公民权利的侵犯问题。但美国的宪法案例并不是这么做的，大量的宪法判例是用来解决私人之间的矛盾，当然不是直接的。它是根据违宪必须是“国家行为理论”来判断的。但法官把“国家行为”解释得无所不在，如所有公共场所行为也是“国家行为”，最重要的是把法院的判决说成是“国家行为”，那么任何案件经过法院判决以后，都可以以法院判决违宪为理由上诉到最高法院要求违宪审查。德国宪法理论和实践都承认宪法的第三人效应是适用于私人的，具体案例我就不讲了。我研究的结果是，违宪审查与公民以宪法进行维护宪法上的基本权利的私权诉讼是不同的两个东西。我们应该把它分开，违宪审查有法律性的也有政治性的，公民宪法权利的私权诉讼完全是法律性的，是必须司法化的。违宪审查权在中国只能由全国人大及其常委会行使，但宪法基本权利的诉讼是可以由最高法院行使的。我的理论根据是：宪法规定全国人大常委会解释宪法，它的意思可理解为一种最终的解释权，而不是垄断的解释权。不是说只有全国人大常委会可以解释宪法，别人都不可以解释。别的机关可以解释宪法，全国人大常委会是最终的最权威的解释。就像宪法规定全国人大常委会解释法律一样，解释法律可以分为全国人大常委会的立法解释、最高法院的审判解释、最高检察院的检察解释等。宪法解释权也当然可分为全国人大常委会的宪法解释权和最高法院的宪法适用解释权。解决这个理论问题就是为了给最高法院在司法中适用宪法开辟理论通道。这是当前推进中国宪法实施的有效途径。